Entre respect de la sphère privée des salariés pendant et sur les lieux de leur travail et pouvoir de contrôle de l'employeur

Article rédigé le 7 juillet 2009   

Dans un rapport en date du 5 février 2002, la CNIL estimait, à juste titre, qu'une « interdiction générale et absolue de toute utilisation d'Internet à des fins autres que professionnels ne paraît pas réaliste dans une société de l'information et de la communication, et semble de plus disproportionnée au regard des textes applicables et de leur interprétation par la jurisprudence. Un usage raisonnable, non susceptible d'amoindrir les conditions d'accès professionnel au réseau, ne mettant pas en cause la productivité est généralement et socialement admis par les entreprises ou administrations ». (CNIL, la cybersurveillance sur les lieux de travail, mars 2004)

La question qui s'est alors très vite posée est celle du contrôle par l'employeur des fichiers et courriers électroniques créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail. À cette question, les tribunaux ont petit à petit tracé les contours d'un régime juridique basé sur les principes de transparence vis-à-vis du salarié, de proportionnalité des moyens de contrôle et sur le respect des libertés fondamentales des salariés (et notamment respect de la vie privée et des données personnelles du salarié).

1. L'exercice du droit de contrôle de l'employeur

a/ selon la nature professionnelle ou personnelle des fichiers et courriers électroniques

Pour contrer le pouvoir de contrôle de l'employeur sur leurs fichiers et sur leurs courriers électroniques, les salariés développent souvent des arguments fondés sur :

- l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales qui dispose que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance », sans que les activités professionnelles et commerciales soient exclues par principe de la notion de vie privée, ce qui donne une vision large de la vie privée ;

- l'article 9 du Code civil français qui dispose que « chacun a droit au respect de sa vie privée », sans distinguer selon que la personne se trouve à son domicile ou sur son lieu de travail

- la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications

1. Dans un premier temps, la chambre sociale de la cour de cassation devait considérer, dans un arrêt du 2 octobre 2001 n° 99-42.942 (arrêt Nikon) que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ». « L'employeur ne peut dès lors, sans violation de cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci, même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur »

Dans cette affaire, un ingénieur salarié, du département topographie, avait conclu avec les sociétés Nikon Corporation et Nikon Europe BV un accord de confidentialité lui interdisant de divulguer certaines informations confidentielles, communiquées par ces deux sociétés, de nature à permettre le développement d'un programme spécifique. L'employeur avait cru pouvoir licencier le salarié pour faute lourde considérant que le salarié avait entretenu pendant ses heures de travail une activité parallèle, comportement établi au regard du contenu de messages émis et reçus par le salarié et trouvés dans un fichier informatique intitulé « personnel ».

La position de la Cour Suprême sur la notion de sphère privée du salarié dans l'univers professionnel a été réaffirmée dans un arrêt de la Cour de cassation du 12 octobre 2004 n° 02-40.392 en ce qui concerne les courriers électroniques.

2. Puis, la Chambre sociale de la cour de cassation devait apporter, dans un arrêt du 17 mai 2005 n° 03-40.017 (arrêt Cathnet-Science) une première précision en ce qui concerne les fichiers électroniques créés par un salarié au moyen de l'ordinateur mis à sa disposition par l'entreprise en considérant que « sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels, contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition, qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé ». Ainsi, il appartient au salarié de déterminer expressément les fichiers à caractère personnel. Notons néanmoins que les notions de « risque ou événement particulier » et de « dûment appelé » n'ont pas été définies par la Cour suprême.

En l'espèce, un salarié qui avait été engagé comme dessinateur, a été licencié pour faute grave à la suite de la découverte de photos érotiques dans un tiroir de son bureau et de la découverte sur le disque dur de son ordinateur d'un ensemble de dossiers totalement étrangers à ses fonctions figurant notamment sous un fichier intitulé « perso ». La Cour d'appel a considéré que la découverte de ces photos constituait des circonstances exceptionnelles autorisant l'employeur à contrôler le contenu du disque dur de l'ordinateur mis à la disposition du salarié. Mais, la Cour de cassation devait considérer, au contraire, que l'ouverture des fichiers personnels, effectués hors la présence de l'intéressé, n'était justifiée par aucun risque ou événement particulier.

3. Dans deux arrêts en date du 18 octobre 2006 n° 04-47.400 et 04-48.025, la chambre sociale de la cour de cassation apportait encore d'autres précisions en reconnaissant une présomption de caractère professionnel aux dossiers et fichiers ne contenant pas la mention « personnel ».

Ainsi, dans l'arrêt Techni-Soft, elle a considéré que « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors de sa présence. ». En l'espèce, le salarié a été licencié pour faute lourde pour avoir volontairement et sans autorisation de son employeur, crypté son poste informatique, de telle sorte que la consultation de son ordinateur était impossible. Notons que ce salarié avait déjà fait l'objet de mises en garde pour manipulations de son ordinateur.

Dans l'arrêt JEPS (Jalma Emploi et Protection Sociale), la Cour de Cassation devait indiquer que « les documents détenus par le salarié dans le bureau de l'entreprise mis à sa disposition sont, sauf lorsqu'il les identifie comme étant personnels, présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence ». En l'espèce, le salarié a été licencié pour faute lourde après la découverte dans son bureau de documents, provenant de son précédent employeur, estimés confidentiels et dont la présence indue était susceptible, selon la lettre de licenciement, d'engager la responsabilité de l'entreprise.

Bien entendu, en application du principe selon lequel le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi (art. L. 1222-1 du Code du travail), le salarié ne doit pas qualifier des informations professionnelles en informations personnelles.

4. Dans un arrêt du 30 mai 2007, la chambre sociale de la cour de cassation étend la présomption simple de caractère professionnel des dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail aux messages électroniques émis et reçus par le salarié grâce au matériel de l'entreprise et au lieu et au temps de travail.

En définitive, selon cette jurisprudence, les moyens de contrôle de l'employeur dépendent de la nature professionnelle ou personnelle donnée aux fichiers et courriers électroniques.

En effet,

- les fichiers présumés professionnels (car non mentionnés comme étant personnels) peuvent être contrôlés par l'employeur en l'absence du salarié ; (arrêts du 18 octobre 2006)

- les fichiers mentionnés comme personnels peuvent être contrôlés par l'employeur soit en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé (arrêt du 17 mai 2005)

- les courriers électroniques présumés professionnels (car non mentionnés comme étant personnels) peuvent être contrôlés par l'employeur en l'absence du salarié (arrêt du 30 mai 2007)

b/ selon la nature mixte (professionnelle et personnelles) des fichiers et courriers électroniques

Mais la réalité est souvent plus complexe. Un courrier électronique de salarié peut contenir à la fois des éléments « professionnels » et des éléments « personnels ». Confronté à cette problématique, le Tribunal de Grande Instance de Quimper a précisé dans une décision du 17 juillet 2008 que « le caractère privé d'une correspondance doit s'apprécier au regard de son objet et de la volonté des intéressés ». En l'espèce, le Tribunal a considéré que « si l'objet du courriel litigieux ne laissait pas présager du caractère potentiellement privé de son contenu, en revanche l'intention tant de l'expéditeur que du destinataire d'attribuer à une partie de ce courriel un caractère privé ne fait aucun doute ». Ainsi, « la nature administrative et donc communicable du courriel ne peut être retenue [que pour] la partie professionnel dudit courriel ».

En présence d'un courrier électronique non mentionné comme étant personnel, mais contenant en réalité des données personnelles, l'employeur ne doit pas prendre connaissance du message au-delà ce qui est nécessaire pour identifier son caractère personnel, ni s'en servir pour justifier une sanction disciplinaire ni même produire ce courrier électronique en justice. Dans ces conditions, l'employeur ne saurait être considéré comme ayant porté atteinte au secret des correspondances ni ayant porté atteinte au respect de la vie privée du salarié.

2. L'accès par l'employeur aux fichiers et courriers électroniques à caractère personnel des salariés dans un contexte de concurrence déloyale

Souvent dans des affaires de concurrence déloyale, l'employeur a besoin d'accéder à des documents à caractère personnel pour apporter la preuve de la déloyauté du salarié.

L'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile prévoit que « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

C'est sur ce fondement juridique qu'un employeur soupçonnant un salarié de « manœuvres déloyales tendant à la constitution d'une société concurrente » s'est fondé sur les dispositions de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile pour demander au Président du Tribunal compétent l'autorisation de faire intervenir un Huissier de Justice en vue d'accéder par son intermédiaire et conformément aux dispositions de l'ordonnance sur requête, à certains documents personnels du salarié.

Dans cette affaire, la cour de cassation a considéré que « le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées. » (Chambre sociale de la cour de cassation 23 mai 2007). Ce faisant la cour de cassation a cassé et annulé un arrêt de la Cour d'appel qui avait estimé que cette mesure d'instruction fondée sur l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile avait « pour effet de donner à l'employeur connaissance de messages personnels émis et reçus par le salarié et en déduit qu'elle porte atteinte à une liberté fondamentale et n'est pas légalement admissible ».

La chambre sociale de la cour de cassation, dans un arrêt du 10 juin 2008, a confirmé cette position dans une autre affaire de concurrence déloyale en confirmant que « le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas, en lui-même, un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ».

Elle poursuit en précisant que « la Cour d'Appel qui a estimé que l'employeur avait des raisons légitimes et sérieuses de craindre que l'ordinateur mis à la disposition de la salariée avait été utilisé pour favoriser des actes de concurrence déloyale, a pu confier à un huissier de justice la mission de prendre copie, en présence de la salariée ou celle-ci dûment appelée, et aux conditions définies par le jugement confirmé, des messages échangés avec des personnes identifiées comme étant susceptibles d'être concernées par les faits de concurrence soupçonnés ».

Ce faisant, la Cour suprême reprend une condition d'ores et déjà édictée dans un arrêt du 17 mai 2005 consistant à permettre à l'employeur d'exercer son contrôle sur des fichiers à caractère personnel en présence du salarié ou de celui-ci dûment appelé.

Or, dans l'arrêt du 17 mai 2005, l'employeur n'a pas eu besoin de recourir aux services d'un Huissier de Justice dûment autorisé par le Président du Tribunal compétent pour accéder aux fichiers informatiques à caractère personnel dès lors que le salarié était présent ou avait été dûment appelé.

Dès lors, certains auteurs se posent donc la question de savoir si, dans les affaires visées dans les arrêts du 23 mai 2007 et du 10 juin 2008, le recours aux dispositions de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile était utile pour accéder aux courriers électroniques à caractère personnel du salarié concerné, en particulier lorsque celui-ci est présent lors de l'accès aux fichiers.

En définitive, si la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est d'ores et déjà à l'origine d'un régime juridique relativement clair, des précisions sont encore attendues en ce qui concerne, notamment la nécessité ou non de recourir aux dispositions de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile.