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Etude sur les projets réglementaires de protection du secret des affaires

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Rédigé le 4 septembre 2014  

Quand la volonté déclarée du législateur français est de « devancer et d’amplifier la transposition de la future Directive » relative à la protection des savoir-faire et des informations non divulguées (secret d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites !


Le 16 juillet 2014, en pleine période estivale, un projet de loi sur la protection du secret des affaires a été enregistré, sous le n° 2139, à l’Assemblée nationale. Ce projet constitue le résultat des réflexions d’un groupe de travail fédéré autour du député Jean-Jacques URVUAS, Président de la Commission des lois, succédant ainsi « à Monsieur  Bernard CARAYON, dont il est le pendant au sein du PS en matière de sécurité et intelligence économique ».

L’objectif déclaré du législateur français est de « devancer et d’amplifier la transposition de la future directive dont le calendrier paraît pour le moins heurté ».

Pour autant, il convient dans un premier temps de se poser la question de savoir pourquoi il est à ce point d’une extrême urgence pour la France de se doter d’un outil juridique supplémentaire et spécifique pour protéger le secret des affaires (I) puis dans un second temps d’analyser en parallèle les deux projets de réglementation en cours (II).


I - Etat des lieux sur la protection des affaires en Europe et en France

A/ Etat des lieux juridique

Il ressort de deux études communautaires, publiées en janvier 2012 et mai 2013, que le régime juridique de protection du secret des affaires au sein de l’Union Européenne varie énormément d’un pays à l’autre, les uns adoptant des dispositions particulières en droit du travail ou en droit de la propriété intellectuelle, les autres recourant aux règles de droit commun en matière civile ou pénale. Seule la Suède a adopté un régime juridique « ad hoc » sur le secret des affaires.

Or, l’innovation implique obligatoirement une activité de création, d’initiatives commerciales, de R&D en amont et ainsi des échanges d’informations pouvant potentiellement offrir un avantage concurrentiel.

Dans le cadre plus large de la stratégie « Europe 2020 » consistant pour la Commission européenne à créer une « union de l’innovation » et plus spécifiquement dans la mise en place d’un marché unique de la propriété intellectuelle, il était donc nécessaire de mettre en place un régime de protection minimale contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation du secret des affaires au sein de l’Union Européenne.

C’est dans ce contexte stratégique que la Commission européenne a présenté le 28 novembre 2013 un projet de directive sur « la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées, dits secrets d’affaires contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites ».

Contrairement à la Suède, il n’existe pas en France une réglementation dédiée spécifiquement à la protection du secret des affaires.

Tout au plus, la notion de secret des affaires est citée, sans être définie, dans plusieurs dispositions législatives (Article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, article L. 430-10 du Code de commerce, article L. 612-24 du Code monétaire et financier article L. 5-6 du Code des postes et télécommunications) et dans la jurisprudence de l’Union européenne, de la Cour de cassation ou encore du Conseil d’État. (Pour exemple Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres, Assemblée, 5 mars 2003, A, M. Denoix de Saint Marc, pdt., M. Chantepy, rapp. ; M. Piveteau, c. du g., 233372 ; ou encore Conseil d’État, 9 mai 2001, n° 231320, Société Chef France SA.)

Pour y remédier, les praticiens tentent de protéger le secret des affaires en se fondant sur un certain nombre de textes sanctionnant des atteintes connexes.

Ainsi, sur le terrain pénal, il est possible de citer les délits d’atteinte au secret professionnel (article 226-13 du Code pénal), d’escroquerie(article 313-1 du même Code), d’atteinte au secret des correspondances (article 226-15 du même Code), de vol (article 311-1 du même Code), d’abus de confiance (article 314-1 du même Code), de recel (articles 321-1 et suivants du même Code), d’intrusion dans les systèmes informatisés de données(article 323-1 du même Code) ou d’entrave au fonctionnement de ceux-ci (article 323-2 du même Code), d’atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation (articles 411-6 et suivants du même Code), de révélation par un directeur ou un salarié d’un secret de fabrique (articles L. 1227-1 du Code du travail et L. 621-1 du Code de la propriété intellectuelle).

Sur le terrain civil, les praticiens recourent au régime de responsabilité civile délictuelle de droit commun utilisé notamment dans le cadre d’affaires en concurrence déloyale (art. 1382 du Code civil) ou au régime de responsabilité civile contractuelle (art. 1147 du Code civil) ou encore aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle réprimant les actes de contrefaçon.

Si les dispositions civiles peuvent être relativement efficaces, en revanche, les dispositions pénales montrent des lacunes dont peuvent tenter de tirer profit ceux qui participent directement ou indirectement à la violation de ce secret. Par exemple, fait actuellement débat la question de savoir si le vol qui consiste en la soustraction de la chose d’autrui, peut porter sur des biens immatériels ou encore consister en un téléchargement de fichiers sans dépossession de son détenteur légitime. La récente affaire « Bluetouff » illustre parfaitement cette problématique. De même, le délit d’intrusion dans un système informatisé de données sanctionne l’intrusion avérée, mais pas la captation de données.

En définitive, il n’est que temps pour la France de créer un régime spécifique de protection du secret des affaires sans pour autant exclure les dispositions juridiques à caractère pénal ou civil, auxquelles les praticiens ont actuellement recours pour tenter de faire sanctionner les atteintes au secret des affaires. En effet, celles-ci pourront compléter utilement la protection spécifique du secret des affaires et ont pour avantage d’être, d’ores et déjà, éprouvées auprès des juridictions, tant au regard de leurs forces que de leurs faiblesses.

Le projet de loi entend protéger le secret des affaires en associant une approche civile et une approche pénale, étant précisé que les dispositions civiles seraient intégrées dans le Code de commerce de façon à marquer l’idée que « le secret des affaires relève de l’activité commerciale générale et que les actifs immatériels constituent un élément du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle justifiant que leur protection figure à la suite des dispositions relatives au fond de commerce ». (Motivations de la proposition de loi page 7)

B/ Etat des lieux économique

Il ressort d’une évaluation réalisée au sein de l’Union Européenne entre janvier 2012 et mai 2013, qu’au moins 20% des entreprises européennes auraient subi une tentative d’appropriation illicite de secret d’affaires. Et 25 % des entreprises européennes ont signalé un vol d’informations confidentielles en 2013, contre 18 % en 2012.

Ces chiffres sont probablement inférieurs à la réalité car une affaire judiciaire de violation du secret des affaires véhicule, pour l’entreprise qui est en victime, une très mauvaise image auprès du public.

Il est donc vraisemblable que certaines affaires de violation du secret des affaires ont été traitées avec discrétion faisant l’objet de protocoles d’accord confidentiels entre les protagonistes lorsque cela était possible.

Ainsi, sur 140 entreprises qui ont fait état de détournements ou de tentatives de détournement, seules 57, soit 40,7 %, ont eu recours à des tribunaux. Parmi les raisons ayant motivé le non-engagement de poursuites, figurent les difficultés à recueillir des preuves (pour 43 %) et les frais de justice (30 %), mais aussi l’impact sur la réputation (30 %).

Également, le secret des affaires n’est pas toujours bien identifié, en particulier par les dirigeants de PME. En effet, ceux-ci n’ont pas toujours conscience de leur valeur et par voie de conséquence ne les protègent pas comme il se doit. Dès lors, leur appropriation sans autorisation ne sera pas toujours détectée sur le moment, mais seulement, a posteriori, lorsque des produits ou des services concurrents arrivent sur le marché grâce à l’utilisation de ce secret des affaires.

Il est donc essentiel que la notion de secret des affaires soit précisément définie pour qu’ensuite chaque entreprise mette en place une politique de protection appropriée.

Enfin, les conséquences de la violation du secret des affaires sont loin d’être neutres pour les entreprises. Ainsi, selon les chiffres de la Commission européenne, 56 % des entreprises interrogées ont indiqué que les détournements ou tentatives de détournement de secrets d’affaires ont eu pour conséquence une perte de chiffre d’affaires, pour 44 % d’entre elles, des frais d’enquêtes internes, et pour 35 % des dépenses de protection.

Les entreprises françaises, à l’instar des entreprises des autres pays de l’Union européenne, ne font pas exception et sont elles aussi victimes de violation de leur secret des affaires, ce qui plaide, une fois encore, pour la création d’un régime juridique spécifique et efficace dédié entièrement à la protection du secret des affaires.

II - Examen des projets de règlementation sur la protection du secret des affaires

Tout d’abord, il convient de comparer la définition proposée dans le projet de directive avec celle proposée par le projet de loi (A), puis d’analyser ce qui caractérise ce nouveau délit d’atteinte au secret des affaires, mais aussi les procédures et sanctions judiciaires envisagées, sans oublier la protection du secret des affaires durant les procédures judiciaires civiles (B).

A/ Définitions proposées dans les projets de règlementations

1. Le projet de directive

Reprenant la définition retenue par l’article 39 de l’accord ADPIC (Accord de l’organisation mondiale du commerce sur les aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce), le projet de directive définit le secret d’affaires comme des informations qui « sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles », qui « ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes » et qui « ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes ».

Autrement dit, pour pouvoir bénéficier du statut protecteur de secret des affaires, trois conditions cumulatives doivent pouvoir être démontrées :

  • le caractère confidentiel des informations protégées,
  • leur valeur commerciale du fait de leur caractère confidentiel, étant précisé que celle-ci peut être effective ou potentielle,
  • la prise de dispositions raisonnables pour préserver leur confidentialité.

2. Le projet de loi

Selon le projet de loi, « est protégée au titre du secret des affaires, indépendamment de son incorporation à un support, toute information :

1° Qui ne présente pas un caractère public en ce qu’elle n’est pas, en elle-même ou dans l’assemblage de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de ce genre d’information ;

2° Qui, notamment en ce qu’elle est dénuée de caractère public, s’analyse comme un élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêt en conséquence une valeur économique ;

3° Qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, compte tenu de sa valeur économique et des circonstances, pour en conserver le caractère non public ».

Autrement dit, cette définition reprend les conditions cumulatives dégagées dans le projet de directive, mais aussi elle les précise et les complète d’une part (a) et s’approche étroitement de la notion française de « savoir-faire » d’autre part (b).

a. Sur les précisions apportées par le projet de loi

Ainsi, la précision « indépendamment de son incorporation à un support » dans la phrase « est protégée au titre du secret des affaires, indépendamment de son incorporation à un support, toute information » fait clairement référence aux difficultés d’appliquer le délit de vol aux informations dépourvues de tout support et vise donc à éviter que l’application du texte ne se trouve limitée à la présence d’un support matériel. L’affaire « bluetouff » précitée illustre parfaitement cette problématique.

Ensuite, elle précise qu’une information peut être confidentielle non seulement parce qu’elle n’est pas publique en elle-même, mais aussi par ce qu’elle procède d’une conjonction d’éléments publics qui, assemblés, revêtent un caractère inédit que l’on souhaite protéger (analyse, traitement des sources ouvertes, stratégie entrepreneuriale...). Il est à noter qu’une information confidentielle peut être partagée tout en restant secrète. Ce qui importe, c’est que la connaissance ne soit pas facilement accessible au public et que les personnes qui en ont connaissance soient tenues au secret.

Elle précise également la notion de « valeur » qualifiée par la France d’« économique » et par la Commission européenne de « commerciale », en indiquant que l’information confidentielle protégée s’analyse comme un « élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur ». Autrement dit, cette information, du fait, notamment et pas uniquement, de son caractère confidentiel, a vocation à procurer à son détenteur un avantage concurrentiel potentiel ou effectif sur le plan, par exemple, scientifique, technique, commercial ou financier, qui va au-delà, semble-t-il, de la notion communautaire de « valeur commerciale ».

S’agissant enfin, des mesures de protection de la confidentialité de ces informations dotées d’une valeur économique effective ou potentielle, elles doivent être proportionnées au type de secret concerné. Cette condition va impliquer auprès des entreprises et de leur dirigeant des formations pratiques pour leur permettre d’identifier leur secret d’affaires et de prendre ensuite les mesures de protection, en amont et d’un niveau adapté.

À cet égard, le législateur français estime que « l’intervention des organisations professionnelles (MEDEF, CGPEM, AFEP, CDSE...), mais également des pouvoirs publics au travers de la Délégation interministérielle à l’intelligence économique, de la Direction générale de la sécurité intérieure, de la Direction de la protection et de la sécurité de la défense, de la Gendarmerie nationale, du Service central de renseignement territorial, mais aussi de l’Institut national des hautes études de sécurité et de justice (et de son département de sécurité économique déjà très impliqué), des Chambres de commerce et d’industrie auront un rôle à jouer auprès des entreprises françaises ».

b. Sur la notion de "savoir-faire"

Si en France, il n’existe pas de définition légale du savoir-faire, les tribunaux ont néanmoins qualifié de « savoir-faire » des informations traditionnellement de nature technique et commerciale remplissant certaines conditions cumulatives.

En premier lieu, le savoir-faire doit être substantiel, c'est-à-dire couvrir des informations utiles, permettant notamment d’améliorer la compétitivité de celui qui les détient ou de lui conférer un avantage ou une avance technique dans sa concurrence avec d’autres. L’avantage économique procuré peut être aussi bien positif que négatif. Par exemple, les erreurs à éviter dans un processus technique sont sources de gains de temps et donc d’argent.

En second lieu, le savoir-faire doit être identifié et donc transmissible. Le savoir-faire ne doit donc pas tenir à une personne, mais il doit bien s’en détacher pour pouvoir ensuite être transmis. Autrement dit, il doit être formalisé par un écrit, des croquis, des plans, des tableaux, etc.

Enfin, le savoir-faire doit être secret en ce sens qu’il ne doit pas être connu ou facilement accessible.

Il en ressort que tout comme le savoir-faire, le secret des affaires ne doit pas avoir un caractère public et doit procurer un avantage concurrentiel positif ou négatif.

En outre, si le secret des affaires doit faire l’objet de mesures de protection raisonnables, de telles mesures sont également requises, en pratique, pour protéger le caractère secret du savoir-faire.

D’ailleurs, de manière générale, les juridictions y sont particulièrement vigilantes comme nous le rappelle l’affaire « Valéo », particulièrement significative. En l’espèce, la société « Valéo », pourtant victime d’abus de confiance de la part d’une stagiaire qui a copié sur son disque dur personnel des fichiers portant notamment sur des projets associés à une technologie de pointe, n’a pas obtenu le montant des dommages-intérêts qu’elle avait demandé. Le Tribunal a en effet considéré que cette affaire a révélé les failles du système informatique de la société Valéo, jugé insuffisamment protecteur, et partant que celle-ci a été partiellement à l'origine de son propre préjudice.

Également, si le savoir-faire a été considéré comme « transmissible », le projet de loi sur le secret des affaires reste silencieux sur ce point. Mais dès lors que ce secret des affaires est identifié comme étant une information secrète, de toute nature, conférant une valeur économique, rien ne semble devoir s’y opposer, bien au contraire. D’ailleurs, à titre d’alternative, le projet de directive (mais pas le projet de loi) prévoit la possibilité d’évaluer les dommages et intérêts octroyés à la victime en réparation de son préjudice de façon forfaitaire en se basant au moins sur le montant des redevances qui auraient été dues en cas d’octroi par le détenteur du secret des affaires d’une licence d’exploitation. Mais pour lever toute ambiguïté, il serait judicieux que le législateur français énonce expressément cette possibilité de transmissibilité.

Toutefois, la notion de transmissibilité ouvre des questionnements sur la personne qui peut revendiquer des droits sur ce secret des affaires. En effet, dans l’hypothèse où un salarié d’une entreprise était à l’origine d’une information relevant de la catégorie du secret des affaires, la question qui se poserait fatalement serait celle de savoir si ce salarié pourrait ou non revendiquer un droit sur celui-ci et obtenir une rémunération s’ajoutant à son salaire.

Pour l’instant, en matière de savoir-faire, la doctrine semble considérer que dans une telle hypothèse, c’est le régime des inventions de salariés qui devrait s’appliquer. Pour mémoire, ce régime distingue selon que l'invention est « de mission » c'est-à-dire réalisée par le salarié dans l'exécution, soit d'un contrat de travail comportant une mission inventive qui correspond à ses fonctions effectives, soit d'études et de recherches qui lui sont explicitement confiées ou selon que l’invention est « hors mission attribuable » c'est-à-dire qui se situe dans le domaine des activités de l'entreprise et résulte de la connaissance ou l'utilisation de moyens ou de techniques spécifiques à l'entreprise, ou encore des données procurées par elle. Les inventions de « mission » appartiennent à l'employeur, mais le salarié reçoit une rémunération supplémentaire. Les inventions « hors mission attribuable» appartiennent au salarié. Mais ce dernier ne peut s’opposer à ce que l’entreprise revendique et obtienne un droit d’attribution lui permettant d’acquérir la propriété ou la jouissance de l’invention contre rémunération appelée « juste prix » au bénéfice du salarié.

Néanmoins, le droit des salariés sur leurs créations protégées par un droit de propriété intellectuelle n’est pas le même selon qu’il s’agit d’une invention de salarié (art. L. 611-7 du Code de la propriété intellectuelle), d’une création informatique (art. L. 113-9 du Code de la propriété intellectuelle) ou d’une création artistique (art. L. 111-1 & 3 du Code de la propriété intellectuelle). En outre, si traditionnellement, le savoir-faire était technique, son champ d’application a été étendu à d’autres domaines. Et le champ d’application du secret des affaires semble plus grand encore de sorte que le secret des affaires ne portera pas forcément sur une invention.

C’est pourquoi, il serait très utile qu’au cours des discussions parlementaires, des précisions soient apportées à propos du droit des salariés sur les secrets d’affaires dont ceux-ci seraient à l’origine.

En définitive, les notions de « secret des affaires » et de « savoir-faire », sans être identiques, sont très proches. D’ailleurs, le législateur français cite, à titre d'exemples de « secrets d’affaires », la fragrance d’un parfum ou l’assemblage d’un champagne qui implique des éléments connus de tous, mais dont l’assemblage tenu secret explique le succès du produit. Or, la Cour de cassation a dit pour droit qu’une fragrance d’un parfum procède d'un savoir-faire en précisant d’une part,  que la « forme olfactive » d'un parfum - la fragrance - est indissociable de sa formule, et d'autre part, dès lors que cette formule résulte d'un simple savoir-faire, la fragrance ne saurait constituer une « forme d'expression » pouvant bénéficier de la protection par le droit d’auteur. (Cass. 1re civ., 13 juin 2006, n° 02-44.718 : JurisData n° 2006-033999 ; Comm. com. électr. 2006, comm. 119, Ch. Caron ; D. 2006, n° 35, note B. Edelman)  Cette jurisprudence a ensuite été confirmée à plusieurs reprises (Cass. com., 1er juill. 2008, n° 07-13.952 : JurisData n° 2008-044659 ; Comm. com. électr. 2008, comm. 100, Ch. Caron. - Cass. 1re civ., 22 janv. 2009, n° 08-11.404 : JurisData n° 2009-046664).

B/ Le nouveau délit d'atteinte à un secret des affaires

1. Le projet de directive

Le projet de directive sanctionne toute obtention, utilisation et divulgation illicite de secrets d'affaires. Il précise non seulement les circonstances dans lesquelles l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires peuvent être considérées comme illicites (a), mais aussi les circonstances dans lesquelles elles seraient considérées comme licites (b). Ce projet prévoit également des mesures judiciaires particulières destinées à réagir immédiatement en cas de violation ou de risque de violation du secret des affaires (c) et enfin il fixe le mode d’évaluation des dommages et intérêts pouvant être octroyés à la victime en réparation du préjudice subi (d).

a. Obtention, utilisation et divulgation illicites

Ainsi, l’obtention d’un secret des affaires est considérée comme illicite lorsqu’elle résulte d’un accès non autorisé, d’un vol, d'un acte de corruption, d'un abus de confiance, du non-respect, ou d'une incitation au non-respect, d'un accord de confidentialité ou d'une autre obligation de préserver le secret ou encore de tout autre comportement qui, eu égard aux circonstances, est considéré comme contraire aux usages commerciaux honnêtes.

L'utilisation ou la divulgation d'un secret d'affaires sont considérées comme illicites lorsque ces actes sont commis par une personne qui a obtenu ce secret d'affaires de façon illicite ou qui a agi en violation d'un accord de confidentialité ou d'une autre obligation de préserver le secret ou encore qui a agi en violation d'une obligation, contractuelle ou autre, de n'utiliser le secret d'affaires que de manière limitée.

Tant en matière d’obtention illicite qu’en matière d’utilisation ou de divulgation illicite,  il est précisé, comme s’il en était nécessaire, que ces agissements sont commis sans le consentement du détenteur du secret des affaires et de façon intentionnelle ou à la suite d’une négligence grave.

En outre, l'utilisation ou la divulgation d'un secret d'affaires est aussi considérée comme illicite lorsqu’au moment d'utiliser ou de divulguer le secret, une personne savait ou, eu égard aux circonstances, aurait dû savoir que ledit secret a été obtenu d'une autre personne qui l'utilisait ou le divulguait de façon illicite.

Enfin, la production, l'offre et la mise sur le marché, intentionnelles et délibérées, de produits en infraction, ainsi que l'importation, l'exportation et le stockage à ces fins de produits en infraction, sont considérés comme une utilisation illicite d'un secret d'affaires. Il est précisé qu’un produit est considéré comme étant un « produit en infraction » lorsqu’il bénéficie de façon illicite et de manière notable du secret d’affaires concerné, dans sa conception, sa fabrication ou sa commercialisation.

D’une façon générale, il en ressort que l’élément central à prendre en considération dans ce dispositif est l’absence de consentement du détenteur du secret des affaires matérialisée par l’une des infractions suivantes : un accès non autorisé, un vol, un acte de corruption, un abus de confiance, le non-respect ou une incitation au non-respect d'un accord de confidentialité ou d'une autre obligation de préserver le secret ou encore tout autre comportement qui, eu égard aux circonstances, est considéré comme contraire aux usages commerciaux honnêtes.

b. Obtention, utilisation et divulgation licites

Le projet de directive prévoit également des circonstances dans lesquelles l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires pourraient être licites.

Ces dérogations sont justifiées par la Commission européenne par « l’intérêt de l’innovation et de la concurrence » étant précisé que le titulaire d’un secret des affaires ne détient pas un droit exclusif contrairement au titulaire d’un droit de propriété intellectuelle. Le secret des affaires est protégé uniquement dans les cas d’obtention, utilisation ou divulgation illicites précités.

Ainsi, l’obtention d’un secret d’affaires doit être considérée comme licite dès lors qu’elle résulte d’une création ou découverte indépendante, ou d’un exercice de rétro-ingénierie.

Au cours des premières négociations sur ce projet, il a été précisé que ces dérogations pouvaient être limitées, le cas échéant, par des stipulations contractuelles convenues avec le détenteur du secret d’affaires concerné, ou par toute autre pratique conforme, au regard des circonstances, aux usages commerciaux honnêtes. 

Également, ne pourra être tenue civilement responsable toute personne qui obtient, utilise ou diffuse un secret d’affaires soit dans le cadre légal de la liberté d’information ou d’expression, soit pour les besoins de dénoncer une faute, malversation ou activité illégale de la personne se prévalant dudit secret, soit dans les limites de sa mission de représentation et d’information des salariés.

c. Mesures judiciaires envisagées

Dans un délai de deux ans, au plus, à compter de la date à laquelle le requérant a pris connaissance de l’atteinte à son savoir-faire, la victime pourra demander au juge des mesures provisoires (avant un jugement au fond) dont l’objectif est de réagir immédiatement en cas de violation ou de risque de violation du secret des affaires.

Ces mesures ont vocation à prévenir ou faire cesser une atteinte à un secret des affaires ce qui peut impliquer de faire saisir tout support contenant le secret des affaires, faire rappeler ou écarter des circuits commerciaux les produits de l’atteinte au secret des affaires, etc.

Elles peuvent être assorties de garanties financières de nature à dédommager la partie qui subit ces mesures dans l’hypothèse où l’atteinte au secret des affaires ne devait pas, in fine, être reconnue par le juge du fond.

C’est pourquoi, ces mesures doivent obligatoirement être suivies par une action au fond dans un délai raisonnable ne dépassant pas vingt jours ouvrables ou tente et un jours civils, sous peine de voir ces mesures annulées et des dommages et intérêts réclamés.

Il y a lieu de noter que le projet de directive impose à la partie qui prend l’initiative de la procédure de présenter des éléments de preuve, « raisonnablement accessibles afin d’acquérir avec une certitude suffisante la conviction qu’un secret des affaires existe, que la partie en est le détenteur légitime et que le secret a été obtenu, est utilisé ou est divulgué de façon illicite ou qu’il va l’être de façon imminente »

d. Sanctions civiles

L’atteinte à un secret des affaires est sanctionnée notamment par l’octroi à la victime de dommages et intérêts prenant en compte les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner subi par la partie lésée, les bénéfices injustement réalisés et des éléments autres que des facteurs économiques comme le préjudice moral. À titre d’alternative, il est possible d’évaluer ces dommages et intérêts de façon forfaitaire en se basant au moins sur le montant des redevances qui auraient été dues en cas d’octroi par le détenteur du secret des affaires d’une licence d’exploitation, ce qui plaide sur le fait qu’un secret des affaires, à l’instar du savoir-faire, est transmissible à titre onéreux. Sans être punitifs, ces dommages ont vocation à réparer l’intégralité du préjudice et ainsi d’être dissuasifs. En ce sens, ce mode d’évaluation du montant des dommages et intérêts s’inspire très nettement des mécanismes existant dans la procédure civile en contrefaçon. Également, d’autres sanctions complémentaires comme la publication de la décision judiciaire ou la destruction des produits, intégrant illégalement le secret des affaires, peuvent aussi être prononcées.

Enfin, lorsqu’une procédure judiciaire est susceptible de porter atteinte à un secret d’affaires, il est prévu :

  • d’une part, une obligation de confidentialité de la part de tous les acteurs de la procédure (les parties et leurs représentants, les témoins, les experts et les personnels judiciaires), étant précisé que cette obligation de confidentialité ne portera que sur les secrets d’affaires ou secrets d’affaires présumés que le juge aura spécialement identifiés comme confidentiels, sur demande dûment motivée de l’une des parties.
  • d’autre part, diverses mesures destinées à assurer la protection des secrets d’affaires comme notamment pouvoir restreindre à un nombre limité de personnes tant l’accès en tout ou partie à un document produit par une partie ou un tiers contenant un secret d’affaires qu’aux audiences lorsque des secrets d’affaires sont susceptibles d’y être révélés. En outre, il pourrait décider de mettre à disposition une version non confidentielle de toute décision judiciaire dans laquelle les passages contenant des secrets d’affaires ont été supprimés. Il a été précisé néanmoins « qu’au moins une personne de chaque partie, son avocat ou représentant dans la procédure et les intervenants des tribunaux aient pleinement accès à ces audiences, rapports ou transcriptions ». Également, les parties au litige doivent pouvoir bénéficier d’une version complète de la décision rendue.

2. Le projet de loi

Le projet de loi prévoit une protection du secret des affaires non seulement sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle mais aussi sur le fondement de la responsabilité pénale, étant précisé que la définition générale de la notion de secret des affaires s’applique autant aux dispositions civiles qu’aux dispositions pénales.

a. Délit civil

Selon le projet de loi, engage sa responsabilité civile quiconque :

  • obtient une information protégée au titre du secret des affaires en violation des mesures de protection prises pour en conserver le caractère non public, ou encore d’utiliser ou de communiquer l’information ainsi obtenue;
  • utilise ou communique une information protégée au titre du secret des affaires, sans le consentement de son détenteur duquel il l’a obtenue, de façon licite, directement ou indirectement.

Ce faisant, le projet de loi pose comme principe général l’interdiction de violer le secret des affaires sans préciser les circonstances dans lesquelles l’obtention, l’utilisation ou la communication du secret sont illicites ou licites, mais en mettant l’accent sur la violation des mesures de protection prises pour en protéger son caractère secret ou sur l’absence de consentement du détenteur du secret des affaires.

Il y a lieu de constater que la dérogation communautaire portant sur l’obtention d’un secret d’affaires issue d’un exercice de rétro-ingénierie n’est pas reprise dans le projet de loi. Pour autant, l’obtention d’un secret des affaires par rétro-ingénierie n’est pas interdite et pourrait donc s’apparenter à une obtention licite dès lors que les mesures de protection prises pour en conserver le caractère non public n’ont pas été violées.

Sans être une reprise à l’identique des dispositions du projet de directive, le projet de loi prévoit aussi le recours, dans un délai de deux ans, à des mesures provisoires, pouvant être assorties de garanties financières, de nature à prévenir ou faire cesser une atteinte à un secret des affaires.

Le projet de loi ajoute également la possibilité de demander une provision sur les dommages et intérêts qui seront octroyés si l’existence du préjudice subi n’est pas sérieusement contestable ou encore de demander des mesures conservatoires de nature à garantir le recouvrement des éventuels dommages et intérêts qui pourraient être prononcés.

Il est à noter que le délai pour engager une action au fond, à l’issue de ces mesures provisoires et conservatoires est de trente jours, sous peine de voir ces mesures annulées et des dommages et intérêts réclamés.

Également, le projet de loi impose à la partie qui prend l’initiative de la procédure, de présenter des éléments de preuve, « raisonnablement accessibles au demandeur, rendant vraisemblable l’atteinte au secret des affaires ou le risque d’une telle atteinte », ce qui implique une organisation très sérieuse au sein de l’entreprise.

En pratique, la partie devra avoir d’une part identifié ses secrets d’affaires eu égard à ses avantages concurrentiels effectifs ou potentiels, d’autre part organisé la protection de ses secrets des affaires et enfin s’être prémuni de la preuve qu’elle les détient et/ou les exploite légitimement.

Puis avant d’engager toute procédure judiciaire, la partie devra préparer son dossier à l’aide de constats d’huissier, d’enquêtes privées et d’une manière générale de tout élément de nature à apporter une preuve de l’atteinte effective ou imminente à ses secrets des affaires, et cela dans le respect des principes de légalité, de loyauté, du respect à la vie privée et de proportionnalité au but recherché.

Enfin, à l’instar, du projet de directive, le projet de loi prévoit la réparation du préjudice subi d’une part par l’octroi de dommages et intérêts évalués en considération des conséquences économiques négatives dont le manque à gagner subi par la personne lésée du fait de l’atteinte et en considération du préjudice moral qui lui a été causé et d’autre part par des mesures de réparation complémentaires comme la publication de la décision judiciaire ou la destruction des produits intégrant illégalement le secret des affaires.

Mais il y a lieu d'observer que le projet de loi prend en considération un autre critère portant sur les économies d’investissements réalisées et les bénéfices retirés par le contrevenant. Ainsi, « Lorsque l’auteur de l’atteinte avait connaissance du secret des affaires ou qu’il ne pouvait raisonnablement en ignorer l’existence, et qu’il a réalisé, du fait de cette atteinte, des économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels ou retiré des bénéfices, y compris des avantages concurrentiels, commerciaux ou financiers, qui excèdent le montant des dommages et intérêts évalués en application du premier alinéa, le tribunal détermine les dommages et intérêts en considération de ces économies ou bénéfices, dans la limite de leur montant total ». Ce nouveau critère met en exergue le caractère intentionnel de la faute commise par le contrevenant qui a agi en toute connaissance de cause et semble pouvoir permettre d’accroître le montant des dommages et intérêts réclamés par la victime.

En outre, le projet de loi ne reprend pas la possibilité d’une réparation alternative basée au moins sur le montant des redevances qui auraient été dues en cas d’octroi par le détenteur du secret des affaires d’une licence d’exploitation. Mais rien n’empêcherait les protagonistes de solutionner leur différend dans le cadre d’une transaction amiable portant une indemnisation basée sur le montant des redevances qui auraient été dues.

Ce mécanisme d’évaluation du préjudice fondé notamment sur les conséquences économiques négatives se rapproche étroitement de celui prévu dans la procédure civile en contrefaçon. Aussi, il est à craindre qu’à l’instar de ce qui se passe actuellement dans ce type de procédure, l'étendue du préjudice subi ne soit pas suffisamment justifiée.

En effet, bien souvent la victime est très réticente à communiquer à la partie adverse (conformément au principe du contradictoire) des informations confidentielles et stratégiques au soutien de ses prétentions. Mais si ces informations devaient être considérées comme rentrant dans la sphère du secret des affaires de l’entreprise, la victime pourrait alors bénéficier de mesures de protection. Effectivement, s’agissant de la protection du secret des affaires durant les procédures judiciaires, le projet de loi prévoit la possibilité pour le juge de prendre des mesures destinées à assurer la protection du secret des affaires au cours de la procédure.

Ainsi, il est prévu que lorsque la production d’une pièce est de nature à porter atteinte au secret des affaires, le Tribunal peut refuser sa production ou l’autoriser dans une version non confidentielle ou sous forme d’un résumé non confidentiel sauf si la production intégrale de cette pièce est nécessaire à l’exercice du droit à un procès équitable. Il peut également, dans la même hypothèse et sous les mêmes réserves, prévoir que cette pièce ne sera pas communiquée aux parties, mais seulement mise à leur disposition pour consultation sur place et sans reproduction.

Ces mesures de protection s’inspirent fortement de celles mises en œuvre dans le cadre des procédures administratives devant l’Autorité de la concurrence et visées à l’article L. 463-4 du Code de commerce qui dispose que « Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l'exercice des droits de la défense d'une partie mise en cause, le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles ». 


Mais alors que l’Autorité de la concurrence a la possibilité de limiter la publicité de ses décisions « pour tenir compte de l'intérêt légitime des parties et des personnes citées à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués ». (Art. D 464-8-1 du Code de commerce), le projet de loi ne prévoit aucune mesure de protection tant durant les audiences qui, en principe, sont publiques, qu’en ce qui concerne les décisions judiciaires qui ne sont pas confidentielles. Des mesures de protection complémentaires seraient donc utiles de façon à compléter ce processus de protection du secret des affaires au cours des procédures judiciaires.

Également, il est important de souligner que l’application des dispositions précédemment décrites ne peut être écartée, notamment par le biais de clause contractuelle, au profit d’une loi étrangère de façon à éviter des « stratégies d’intelligence juridique hostiles » ou des manœuvres de forum shopping. Bien évidemment, il conviendra, le cas échéant, de rapporter la preuve que l’obtention, l’utilisation ou la révélation du secret des affaires a eu lieu ou risque de se produire en France.

Enfin, il y a lieu d’observer que le projet de loi ne reprend aucunement l’obligation de confidentialité à l’égard de tous les acteurs à la procédure, pourtant prévue par le projet de directive. Mais si certains acteurs de la procédure sont tenus au secret professionnel comme les avocats, leurs clients ne sont liés par aucune obligation de confidentialité. Or, si la production intégrale d’une pièce devait s'avérer nécessaire à l’exercice du droit à un procès équitable, la partie adverse en aurait alors connaissance. Il conviendrait dans cette hypothèse d’assortir la production intégrale d’une pièce relevant du secret des affaires par la signature d’un engagement de confidentialité de la part de toutes les personnes qui en seraient destinataires et qui ne seraient pas tenues à un secret professionnel. Mais il n’en demeure pas moins qu’en cas de violation de cet engagement de confidentialité, il ne sera pas toujours aisé d’en rapporter la preuve.

b. délit pénal

Ce qui est sanctionné c’est le fait, pour quiconque, de prendre connaissance ou de révéler sans autorisation, ou de détourner toute information protégée au titre du secret des affaires. Ici, ce n’est pas le mode d’obtention (la violation des mesures de protection prises pour en conserver le caractère non public) qui est mis en exergue, mais l’absence d’autorisation du détenteur légitime du secret des affaires.

Toutefois, le projet de loi écarte l’application de ces dispositions répressives, notamment dans les cas prévus par la loi ce qui renverrait à la liberté syndicale, à toute personne dénonçant une infraction, à l’image des journalistes ou des lanceurs d’alerte et aux autorités juridictionnelles et administratives françaises.

Ce projet de loi écarte aussi l’application de ces dispositions répressives aux autorités juridictionnelles et administratives étrangères, dans le respect toutefois de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968. Initialement, l’objectif de cette loi, dite « loi de blocage », relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères était de mettre en échec les procédures de « discovery » américaines permettant d’accéder à des secrets d’affaires conservés à l’étranger, par exemple en France. Malgré une modification de cette loi de « blocage » par la loi n° 80-538 du 16 juillet 1980, celle-ci fut un échec en raison, semble-t-il, d’un champ d’application trop large et d’une application très limitée par les Tribunaux français de sorte que les juridictions américaines en ont fait abstraction ou l’ont considéré comme leur étant inopposables. Il y a lieu d’observer que ce projet de loi n’envisage qu’une modification portant sur l’accroissement des peines d’amende et de prison. En outre, il tempère une exception introduite à l’application de la loi de 1968 en la conditionnant au respect du droit communautaire et international de façon à ce que les entreprises puissent notamment invoquer l’article 47 de la directive 2006/43/EC ou la Convention de La Haye sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale du 18 mars 1970. L’objectif déclaré du législateur serait de mettre en échec des demandes manifestement abusives concernant des informations stratégiques.

S’agissant des sanctions, le fait de prendre connaissance ou de révéler, sans autorisation, ou de détourner toute information protégée au titre du secret des affaires, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375.000,00€ d’amende. Outre ces sanctions, dont la vocation est d’être dissuasive, le projet de loi prévoit des circonstances aggravantes lorsque l’infraction est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou aux intérêts économiques essentiels de la France. Dans cette hypothèse visant l’espionnage économique, la peine est portée à sept ans d’emprisonnement et 750.000,00 € d’amende. Il est à noter que la tentative de délit est sanctionnée des mêmes peines. Enfin, peuvent être prononcées des sanctions complémentaires comme l’interdiction des droits civiques, civils et de famille, l’interdiction d’exercer une fonction publique, l’interdiction d’exercer une activité commerciale, de diriger, gérer, administrer une entreprise, etc.

Conclusion

En définitive, ces projets de protection du secret des affaires vont dans le bon sens. Néanmoins, la définition du secret des affaires est particulièrement large puisqu’elle vise toute information secrète procurant une valeur économique à son détenteur légitime, peu importe sa nature technique, stratégique, financière, etc. La CCI de Paris dans ses prises de position concernant la précédente proposition de loi sur la protection du secret des affaires, dite loi « Carayon » proposait à cet égard que soit détaillé « un « tronc-commun » - indicatif et non restrictif – d’informations pouvant relever du secret des affaires selon les secteurs d’activité des entreprises via, par exemple de nouvelles normes ISO ».

En tous les cas, c’est à l’entreprise qui considèrera qu’une information relève de son secret des affaires d’en rapporter la preuve. Concrètement, en amont, cela va imposer à l’entreprise une organisation interne très sérieuse pour d’une part, pouvoir identifier ses secrets d’affaires et les protéger tant techniquement que juridiquement (notamment contractuellement) et, d’autre part, se prémunir de la preuve de la valeur économique attachée à ce secret des affaires, des mesures de protection adoptées pour protéger son caractère secret et du caractère légitime de sa détention et/ou de son exploitation. Il sera certainement très difficile de réunir ces preuves au dernier moment, lors d’un éventuel contentieux pour violation de son secret des affaires.

Bien entendu, le Cabinet BASTIEN est à votre écoute pour vous assister dans la protection de vos secrets d’affaires.

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