Quand la preuve d’actes de concurrence déloyale est apportée par des SMS de salariés

Rédigé le 18 mars 2015  

Dans le respect à la fois de la liberté du travail et de la liberté de la concurrence, l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 10 février 2015 a considéré que la production de SMS comme un mode de preuve est recevable et elle leur a attribué un caractère professionnel en reprenant la jurisprudence dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation en la matière. D’ailleurs, cet arrêt a été rendu après avis conforme de la Chambre sociale.

Ainsi, dès 2007, il a été jugé par la Chambre sociale de la Cour de cassation que « l’enregistrement d’un SMS n’est pas déloyal, et donc est recevable comme mode de preuve, puisque l’auteur de ces messages écrits adressés téléphoniquement « ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ». (Cass. soc. Arrêt du 23 mai 2007, http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=1935).

De même, il a été jugé par la même Chambre sociale, qu’un SMS envoyé par le salarié aux temps et lieu de travail à l’aide d’un téléphone professionnel est présumé professionnel dès lors que son contenu est en rapport avec l’activité professionnelle du salarié. (Cass. soc. 28 septembre 2011) En conséquence, l’employeur conformément à son pouvoir disciplinaire, peut les consulter sans la présence du salarié.

Forte de cette jurisprudence de la Chambre sociale, la Chambre commerciale de la Cour de cassation va, dans cette affaire, considéré que :

• « les messages écrits ("short message service" ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels » ;
• « la production en justice des messages n'ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du Code civil et 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve » ;
• « l'utilisation de tels messages par l'employeur ne pouvait être assimilée à l'enregistrement d'une communication téléphonique privée effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués »

En l’occurrence, la société Newedge, exerçant son activité dans le domaine du courtage d’instruments financiers, a vu un grand nombre de ses salariés, selon le journal le Parisien,        20 %, quitter son entreprise, pratiquement en même temps, pour rejoindre une société concurrente, la société GFI. Les actes déloyaux de la société GFI, consistant en un débauchage massif et une désorganisation de la société Newegde, ont été démontrés notamment grâce aux SMS des salariés concernés.

C’est sur le fondement du fameux article 145 du Code de procédure civile qui dispose que « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé », que la société Newegde a été autorisée à consulter les SMS, présumés professionnels, de ces salariés, en dehors de leur présence.

Cet arrêt n’apporte pas de précision sur la manière d’identifier un SMS comme personnel puisque ces messages ne comportent pas de champ « objet » contrairement au mail.

Certes, il serait possible pour le salarié de mettre la mention « PERSONNEL » au début de son SMS. Mais il serait déjà plus délicat de déterminer le caractère personnel ou professionnel des messages non pas envoyés, mais reçus par le salarié de la part d’une personne non informée du caractère professionnel du téléphone qui réceptionne le SMS….

Comme indiqué dans un de mes précédents articles (« entre le respect de la sphère privée des salariés pendant et sur les lieux de leur travail et le pouvoir de contrôle de l’employeur »,  7 juillet 2009, http://www.cabinetbastien.fr/publication-18797-entre-respect-de-la-sphere-privee-des-salaries-pendant-et-sur-les-lieux-de-leur-travail-et-pouvoir-de-controle-de-l-employeur.html) , un courrier électronique de salarié peut aussi contenir à la fois des éléments « professionnels » et des éléments « personnels ».

Confronté à cette problématique, le Tribunal de Grande Instance de Quimper a précisé dans une décision du 17 juillet 2008 que « le caractère privé d'une correspondance doit s'apprécier au regard de son objet et de la volonté des intéressés ». En l'espèce, le Tribunal a considéré que « si l'objet du courriel litigieux ne laissait pas présager du caractère potentiellement privé de son contenu, en revanche l'intention tant de l'expéditeur que du destinataire d'attribuer à une partie de ce courriel un caractère privé ne fait aucun doute ». Ainsi, « la nature administrative et donc communicable du courriel ne peut être retenue [que pour] la partie professionnel dudit courriel ».

En présence d'un courrier électronique non mentionné comme étant personnel, mais contenant en réalité des données personnelles, l'employeur ne doit pas prendre connaissance du message au-delà ce qui est nécessaire pour identifier son caractère personnel, ni s'en servir pour justifier une sanction disciplinaire ni même produire ce courrier électronique en justice. Dans ces conditions, l'employeur ne saurait être considéré comme ayant porté atteinte au secret des correspondances ni ayant porté atteinte au respect de la vie privée du salarié.

Enfin, il sera rappelé qu’un employeur peut toujours être autorisé à accéder à un message « personnel » sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile dès lors que le salarié et présent ou a été dûment appelé.

Le cabinet BASTIEN est à votre disposition pour vous assister dans ce type d’affaires.

(Cass. com, 10 février 2015, n° 13-14.779, FS-P+B, Sté GFI Securites Limited c/ SA Newedge Group)

Sources :

La semaine Juridique social n° 9, 3 mars 2015, act.104, « Les SMS envoyés ou reçus par le salarié sur son téléphone professionnel sont présumés professionnels » par Clémence Barrière

Village de la Justice http://www.village-justice.com/articles/Affaire-Gfi-Newedge-sur-caractere,19184.html et JDN (Journal du Net) http://www.journaldunet.com/management/expert/60265/affaire-gfi---newedge---un-sms-est-il-presume-professionnel-ou-personnel.shtml du 13/03/2015, « Affaire Gfu / Newedge : un SMS est-il présumé professionnel ou personnel ? par Antoine Chéron, Avocat,

Le Parisien, 21 février 2015, « Fini les SMS privés avec le portable professionnel » par Bérangère LEPETIT, http://www.leparisien.fr/economie/fini-les-sms-prives-avec-le-portable-professionnel-21-02-2015-4550467.php

« entre le respect de la sphère privée des salariés pendant et sur les lieux de leur travail et le pouvoir de contrôle de l’employeur », par Delphine BASTIEN, 7 juillet 2009, http://www.cabinetbastien.fr/publication-18797-entre-respect-de-la-sphere-privee-des-salaries-pendant-et-sur-les-lieux-de-leur-travail-et-pouvoir-de-controle-de-l-employeur.html

« Comment faire admettre un document ou une information issus des Technologies de l’Information et de la Communication (TIC) à titre de preuve judiciaire ? » par Delphine BASTIEN, 6 juillet 2014, http://www.cabinetbastien.fr/publication-19012-comment-faire-admettre-un-document-ou-une-information-issus-des-technologies-de-l’information-et-de-la-communication-tic-a-titre-de-preuve-judiciaire.html